Form und Verpackung von „MAGNUM DOUBLE“ sind kein Herkunftshinweis
Der Nachahmungsschutz (nach UWG) setzt für den Fall einer vermeidbaren Herkunftstäuschung voraus, dass das Produkt oder seine Verpackung einen Herkunftshinweis schafft. Dafür ist entscheidend, ob dem klägerischen Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine prägenden Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen.
Die Klägerin vertreibt das Stieleis MAGNUM DOUBLE:
Die Beklagte vertreibt unter der Eigenmarke Gelatelli ebenfalls ein Stieleis unter der Bezeichnung Gelatelli DOUBLE. Das Eis hat ebenfalls einen ovalen Körper, der denselben dreifachen Schichtaufbau wie das Produkt der Klägerin aufweist und in denselben Geschmacksrichtungen angeboten wird. Die ovale Form eines Speiseeiskörpers, der drei Ummantelungen hat, ist produktionsbedingt.
Die Vorinstanzen erließen eine einstweilige Verfügung und verboten der Beklagten verwechslungsfähig geformtes Speiseeis unter der Bezeichnung „DOUBLE“ zu produzieren, anzubieten und zu vertreiben
Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der Beklagten in der Entscheidung 4Ob 80/19x vom 5.7.2019 statt:
Im Interesse der Wettbewerbsfreiheit ist vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen. Das Anbieten einer Nachahmung kann aber dann lauterkeitswidrig sein, wenn besondere Begleitumstände in Form eines unlauteren Verhaltens des Mitbewerbers hinzutreten, wie etwa eine glatte Leistungsübernahme oder eine vermeidbare Herkunftstäuschung.
Das Merkmal einer glatten Leistungsübernahme besteht in der Regel darin, dass das Nachahmen mittels eines zumeist technischen Vervielfältigungsverfahrens unter Ersparnis eigener Kosten geschieht, das Nachgeahmte also kopiert oder abgeschrieben wird. Von einer glatten Leistungsübernahme kann im Anlassfall nicht ausgegangen werden.
Der weitere lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz bei einer vermeidbaren Herkunftstäuschung setzt voraus, dass das Erzeugnis des Verletzten einen Herkunftshinweis zu seinem Unternehmen schafft. Dafür ist entscheidend, ob dem klägerischen Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.
Um eine Herkunftsvorstellung auszulösen, wird im Allgemeinen die Schaffung eines Erinnerungsbildes beim Publikum verlangt. Eine wettbewerbliche Eigenart fehlt, wenn das Publikum die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet.
Der ovalen Form und auch dem mehrschichtigen Aufbau von MAGNUM DOUBLE kommt keine wettbewerbliche Eigenart zu. Das Gleiche gilt für die Bezeichnung „DOUBLE“ selbst, die nur beschreibend ist und gegenüber der deutlich sichtbaren Marke „MAGNUM“ in den Hintergrund tritt. Damit verbleiben keine relevanten übernommenen Gestaltungselemente, denen eine wettbewerbliche Eigenart zukommt.
Überdies kann eine Herkunftstäuschung durch eine deutlich sichtbare, sich vom Originalprodukt unterscheidende Kennzeichnung der Nachahmung ausgeräumt werden. Beim beanstandeten Erzeugnis der Beklagten ist die Markenbezeichnung „Gelatelli“ deutlich sichtbar, weshalb auch aus diesem Grund keine Verwechslungsgefahr besteht.