Marken müssen unterscheidungskräftig sein. Eine Marke hat Unterscheidungskraft, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen. Die Unterscheidungskraft ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen.
Betrifft die Markenanmeldung ein Zeichen, das ausschließlich und systematisch auf bestimmte Weise auf einem großen Teil der für die Erbringung dieser Dienstleistung verwendeten Gegenstände aufgebracht werden soll, kann die Unterscheidungskraft dieses Zeichens nicht unabhängig von der Wahrnehmung beurteilt werden, die die maßgeblichen Verkehrskreise von dem auf diesen Gegenständen aufgebrachten Zeichen haben. Im Rahmen dieser Beurteilung ist nicht zu prüfen, ob die als Marke angemeldeten Zeichen erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweichen.
Weder die (typische) Gestaltung der Tankstelle, die als Marke registriert werden sollte, noch ihre Farben erfüllen nach dem OGH (am 12. 9. 2023, 4Ob16/12s) eine Herkunftsfunktion für die darunter vertriebenen Waren, sodass ihr die Unterscheidungskraft fehlt. Verkehrsgeltung wurde nicht nachgewiesen. Die begehrte Marke wurde daher nicht eingetragen.