OGH (Oberste Gerichtshof – Corte suprema): l’elusione del diritto di recesso per la Vignette digitale (DiVi) è concorrenza sleale e i marchi DiVi sono violati

L’Oberste Gerichtshof (OGH 19.12.2019, 4 Ob 96/19z – Link) ha emesso un’ingiunzione provvisoria a favore di ASFINAG, rappresentata da GEISTWERT, contro i gestori di siti web tedeschi, affermando che un modello commerciale che mira ad escludere il diritto del consumatore di recedere dall’acquisto di prodotti per il pedaggio digitale (vignetta digitale o pedaggio stradale digitale) è sleale.  

Inoltre, l’utilizzo dei marchi denominativi e figurativi distintivi di ASFINAG in questo contesto viola i diritti di marchio di ASFINAG.

Modello commerciale illegale dei gestori di siti web tedeschi

L’OGH ha seguito il principio della valutazione delle circostanze generali sotto tutti gli aspetti e ha valutato il modello commerciale (illegale e “sleale”) dei Convenuti residenti in Germania nel suo complesso: 

I Convenuti approfittano del fatto che l’ASFINAG, in conformità con le sue “Condizioni generali d’uso”, deve prevedere per l’acquisto di prodotti per il pedaggio digitale da parte dei consumatori un periodo di attesa di 18 giorni al fine di evitare un esercizio abusivo del diritto di recesso previsto dalla Direttiva UE sulla tutela dei consumatori o dalla FAGG (Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz Legge austriaca sulle transazioni commerciali a distanza). Le Condizioni d’uso di ASFINAG vietano inoltre – anche al fine di prevenire gli abusi – la “rivendita” di prodotti per la riscossione dei pedaggi digitali. 

In contraddizione con ciò, i Convenuti gestiscono un sito web – che come ha rilevato l’OGH può essere confuso con quello di ASFINAG – attraverso il quale i clienti possono acquistare prodotti di pedaggio digitale “immediatamente validi” per un prezzo forfettario (maggiorato). I clienti (esclusivamente consumatori, perché per gli imprenditori non è un previsto un periodo di attesa per i prodotti di pedaggio digitale) inseriscono i loro dati (numero di targa), che vengono poi trasferiti automaticamente dal sito web dei Convenuti al Webshop di ASFINAG, dove i Convenuti dichiarano che si tratta dell'”acquisto da parte di imprenditori”, in modo che i prodotti di pedaggio digitale siano immediatamente validi. In cambio, i Convenuti chiedono un prezzo forfettario (non trasparente), ossia un “compenso per il servizio” in aggiunta al prezzo dei prodotti per il pedaggio digitale, e – secondo le loro stesse dichiarazioni – ottengono un profitto mensile di 30.000 euro.  

I consumatori che hanno constatato di aver pagato un prezzo più alto ai Convenuti o a cui i Convenuti non riconoscono il diritto di recesso previsto dalla legge, diritto sul quale i Convenuti non forniscono informazioni complete o corrette, hanno presentato un reclamo ad ASFINAG. 

Violazione del diritto di tutela dei consumatori (FAGG) e delle norme in materie di pratiche commerciali corrette (UWG – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Legge austriaca sulla concorrenza sleale)

Nella pratica, l’OGH ritiene che sussista un rapporto di concorrenza se gli imprenditori si rivolgono a un gruppo di clienti sostanzialmente simile, pertanto l’OGH non divide artificialmente il mercato in diversi livelli di distribuzione. 

In conformità al principio della considerazione globale, l’OGH ha inoltre basato la sua decisione su un’ampia definizione – determinata dal diritto europeo – dei contratti di vendita a distanza e ha assoggettato alla FAGG l’obbligo di legge, ossia l’acquisto di prodotti digitali di pedaggio da parte dei consumatori. 

In linea con questo principio, l’OGH ha analogamente respinto la differenziazione tra la prestazione del servizio e la sua intermediazione (cfr. la decisione della CGUE su UBER e, più recentemente, Airbnb) auspicata da molte piattaforme online (e dai Convenuti) e considera correttamente l’offerta dei Convenuti come un “servizio complessivo”, che viene quindi pienamente fornito solo dopo la scadenza del “termine” dei prodotti per il pedaggio digitale, il che è determinante per l’eccezione al diritto di recesso ai sensi del § 18 comma 1 n. 1 FAGG. 

Per quanto riguarda gli elementi definiti nel disegno allegato 18 dell’UWG, l’OGH fa riferimento al fatto che il termine “prodotto” non comprende solo i prodotti ma anche i servizi e che per “condizioni di mercato” si intende tutto ciò che è caratteristico del “prodotto” in questione o rilevante per il cliente. 

Concorrenza sleale per violazione delle Condizioni generali di uso di ASFINAG

L’OGH avrebbe dovuto chiarire che il modello commerciale è anche contrario alla correttezza e deve essere vietato a causa della violazione delle “Condizioni generali di uso” di ASFINAG – che impediscono gli abusi – e del “divieto di rivendita”. 

Responsabilità nonostante una „struttura societaria a scatole vuote„

I Convenuti hanno palesemente cercato di dissimulare la responsabilità personale con “strutture societarie a scatole vuote”; l’OGH ha confutato anche questo: la società seconda Convenuta come socio personalmente responsabile della società operativa e il terzo e il quarto Convenuto come amministratori delegati della seconda Convenuta e “inventori del modello commerciale” devono rispondere anche di questo. 

Contraffazione di marchi – Carattere distintivo dei marchi denominativi e figurativi dell’ASFINAG

Secondo la decisione, nell’esaminare l’impedimento alla registrazione di marchi privi di carattere distintivo deve essere applicato un criterio ampio: qualsiasi carattere distintivo, per quanto limitato, è sufficiente a superare l’impedimento. Quando l’elemento caratteristico ed esclusivamente distintivo di un marchio denominativo e figurativo è il disegno grafico specifico (“sufficientemente fantasioso da consentire al pubblico di riferimento di riconoscere i marchi come contrassegni dell’azienda di provenienza“), la tutelabilità dell’elemento denominativo non è rilevante.

L’obbligo di tolleranza a cui è soggetto il titolare del marchio ai sensi dell’art. 10, cpv. 3, della MSchG (Markenschutzgesetz Legge austriaca sulla protezione dei marchi) (che recepisce l’art. 6 della Direttiva europea sui marchi), vale a dire l’uso descrittivo, in particolare il riferimento ai prodotti o servizi del titolare, qualora ciò sia conforme agli usi di lealtà, è in ogni caso nullo se un marchio è utilizzato – come in questo caso – per un modello commerciale sleale.